《订立担保合同（条款）的几条意见》

前言：《中华人民共和国担保法》第二条，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。债权人为了将来债权的实现，要求债务人提供担保，从而约定了担保合同条款，但是对于债权人来讲如何更好地保护自己的债权，实现担保权，法律除直接规定外，还赋予了当事人在订立担保合同时意思自治的权利，以降低债权不能实现的风险，最大限度的保护合法债权，所以订立担保合同（条款）时应当特别注意以下几条：

一、担保合同（条款）的效力问题。

1、《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。那么根据该条规定，债权人可以与担保人约定：“该担保合同（条款）独立于主合同存在，不受主合同效力的影响。”避免因主合同无效、被撤销的情况下影响担保权的实现。

2、禁止抵押的财产，导致抵押无效。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条。下列财产不得抵押。（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（四）所有权使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律行政法规规定不得抵押的其他财产。用以上财产设定抵押的，抵押无效。但第二项中，土地性质发生变更或者被征收征用的，或者在国家试点地区，也可以有效。

3、《物权法》第一百八十六条禁止留押。抵押权人债权债务履行期届满前不得与抵押人约定，债务人到期履行债务时，抵押财产归债权人所有。但是当事人可以在借款合同之外另外签订一份买卖合同，约定借款合同履行期限届满，债务人不能偿还借款，借款转为购房款，债务人与债权人履行买卖合同，出卖人有向买受人履行交付标的物的义务。

4、《物权法》第二百一十一条禁止流质。质权人在债权债务履行期届满前，不得与出质人约定，债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。同上。

5、因保证人的主体问题导致无效。《担保法》第八条，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。该情形下签订合同注意审查授权书。

6、如果是公司对外提供担保需出示股东会决议，签字并盖章。《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会股东大会决议，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者投担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《担保法若干问题的解释》第4条，董事、经理违反《公司法》第六十条（修订为第十六条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。该解释第十一条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因为对于该条规定的效力，目前认识不一，故在公司提供担保物或保证的情况下，应当要求其提供股东会决议，更为妥当。

二、依法应当办理登记的抵押物，必须登记。动产出质的应当交付质押财产。

《物权法》第一百八十条抵押财产范围，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。也就是说不动产抵押未经登记抵押权未设立。第二百二十条，以基金份额、股权出质，当事人应当订立书面合同，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第二百二十一条以注册商标专用权，专利权，著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第二百二十八条，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第一百八十九条，动产抵押的登记，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条，探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权,适用于不动产法律法规的调整原则。第五十七条，矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。第五十八条，债务人不履行债务时，债权人有权申请实现抵押权，并从处置的矿业权所得中依法受偿。新的矿业权申请人应符合国家规定的资质条件，当事人应依法办理矿业权转让、变更登记手续。矿业权属于不动产用益物权，故用矿业权设立抵押的，必须登记。

三、可以约定担保物权的担保范围。

《物权法》第一百七十三条，担保物权的担保范围包括主债权及利息违约金损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。可以还约定交通差旅费、保险费、律师费、保全担保费、评估费从担保物权中优先受偿。也可以约定抵押权的范围，如载明“本合同下抵押权的效力除及于抵押物本身，还及于从物、从权利、物上代位权、附着物及孳息”

四、可以约定担保物与保证人的同时存在的情况下，债权人（抵押权人）有权同时请求承担保证责任，或选择清偿顺序。

《物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

五、可以约定或改变实现抵押权的情形。

《物权法》第一百七十条，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。如分期还款中约定“债务人超过X次违约，或者达到逾期违约50%的抵押权人有权实现抵押权。”“抵押财产毁损或者价值减少时抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

六、可以自主约定最高额抵押所担保的主债权、最高额抵押权转让、期间。

《物权法》第二百零三条，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。第二百零五条，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

七、可以自主约定抵押权人为抵押物保险金的第一受益人。

抵押人如对抵押物办理保险的，依据合同法、保险法双方可以约定“以保险抵押物发生保险事故的，贷款人有权从保险赔偿金中优先提前收回抵押物所担保的债权本息及相关费用。”

八、可以自主约定单独转让抵押权。

《物权法》第一百九十二条，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律规定或当事人另有约定的除外。抵押合同可以约定“抵押人同意该抵押权在抵押期间债权人单独转让。”的条款。

结语：本文是笔者从保护债权人（抵押权人）的角度出发，当事人可以自主约定合同条款的一些重要注意的事项，但是因担保法法律关系复杂，实体法与程序法规定甚多，加上笔者理论水平、实践经验均有限，不能在这里全面的总结，仍然有许多的风险点未能展开论述，有不妥之处的欢迎同行同仁一起学习研究。

陕西纳智律师事务所   刘   飞

二0一九年五月二十八日