非法证据排除规则在实际案例中的应用

笔者近期接受一犯罪嫌疑人家属的委托为其亲属在故意伤害一案中担任辩护人。具体案情为：被告人因自己妻子受到同村一聋哑人凌辱，与该聋哑人父亲理论时发生冲突，将该父亲打伤。后对方报案，侦察机关侦察终结移送审查起诉，检察机关审查起诉提起讼诉。在查阅了侦察机关、检察机关的案卷材料后，笔者发现问题所在。本案中最关键的定案依据受害人的伤情鉴定作出的时间不符合法律的规定，且适用标准有误。鉴定时间不符合法律规定，鉴定程序违反专业技术要求。根据《人体损伤程度鉴定标准》对于“以组织器官功能障碍为主要鉴定依据的在损伤90日后进行鉴定。”受害人的伤情属于组织器官功能障碍，因此应在损伤90 后进行鉴定才具有法律效力。必须在90日之后提出伤情鉴定申请，这个法律强制性的规定，充分考虑到伤情鉴定的特殊性，在限定的时间内提起申请作出鉴定对于鉴定的结果至关重要。本案中受害人2017年4月1日出院，于2017年4月17日提出伤情鉴定申请，司法鉴定机构于2017年4月28日就作出伤情意见书。该鉴定意见的申请、作出不符合“损伤后90日作出”的要求，违反了法律强制性的要求。刑事案件中对于证据的要求必须做到排除一切合理怀疑，再结合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定，故该鉴定意见声证明的受害人轻伤一级的结论不能作为该案的证据使用，应依法予以排除。

2、鉴定标准适用方面

2017国家关于轻伤、重伤、鉴定新标准《人体损伤程度鉴定标准》中对于轻伤一级的标准规定如下：5.9.3轻伤一级

a四肢任一大关节功能丧失25%以上

B一节椎体压缩骨折超过三分之一以上，二节以上椎体骨折；三处以上横突、棘突、或者椎弓骨折

C膝关节韧带断裂伴半月板破裂

D四肢长骨骨折畸形愈合

E四肢长骨粉碎性骨折或者两处以上骨折

F四肢长骨骨折累及关节面

受害人李伏荣2017年3月31日受伤住院，4月1日出具的诊断证明、住院病例、术后影像报告以及4月17日的出院记录上对均表明其右胫腓骨开放性骨折。该右胫腓骨骨折明显不符合轻伤一级的任何一标准。即本案中受害人李伏荣的伤情鉴定意见所适用的符合轻伤一级的标准有误。

故作为被告人故意伤害罪证据的伤情鉴定因违反了鉴定标准导致鉴定结论有误，根据证据必须满足客观性、合法性、真实性的要求，且刑事证据必须排除一切合理怀疑性的要求作为定案依据的伤情鉴定意见书应予排除。

附：规定全文、辩护词

关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定

关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定

最高人民法院 最高人民检察院 公安部等

新华社北京6月27日电

最高人民法院　最高人民检察院　公安部　国家安全部　司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定


　　为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。

　　一、一般规定

　　第一条　严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

　　第二条　采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第三条　采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第四条　采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

　　第五条　采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

　　（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；

　　（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

　　第六条　采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

　　第七条　收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

　　二、侦查

　　第八条　侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

　　第九条　拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。

　　第十条　侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

　　侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

　　第十一条　对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

　　第十二条　侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。

　　第十三条　看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。

　　看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

　　第十四条　犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。

　　侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

　　对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

　　第十五条　对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。

　　侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

　　三、审查逮捕、审查起诉

　　第十六条　审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。

　　第十七条　审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

　　人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

　　人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。

　　第十八条　人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。

　　对于人民检察院排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。

　　四、辩护

　　第十九条　犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。

　　法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

　　第二十条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

　　第二十一条　辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

　　第二十二条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

　　五、审判

　　第二十三条　人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。

　　被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

　　第二十四条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。

　　第二十五条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。

　　人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。

　　被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

　　第二十六条　公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

　　第二十七条　被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。

　　第二十八条　公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。

　　第二十九条　被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。

　　对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。

　　法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

　　第三十条　庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

　　第三十一条　公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

　　被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

　　侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

　　公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。

　　第三十二条　法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

　　第三十三条　法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

　　在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

　　第三十四条　经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

　　对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

　　第三十五条　人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

　　第三十六条　人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。

　　第三十七条　人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

　　第三十八条　人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

　　被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

　　人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

　　第三十九条　第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

　　第四十条　第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　第四十一条　审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

                 ***故意伤害一案辩护观点

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

陕西纳智律师事务所接受被告人***近亲属的委托，特指派董帼戎律师担任被告其辩护人，经阅卷、会见被告人调查取证，结合庭审现发表如下辩护意见：

《刑事诉讼法解释》第231条规定：“对于被告人不认罪或辩护人做无罪辩护的案件，法庭辩论时可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师做无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第13条规定：“法庭辩论应当围绕定罪量刑分别进行。”这些法律规定充分说明定罪和量刑是刑事审判中两个相对独立的程序，二者并行不悖辩护人发表量刑意见并不会影响之前对定罪问题的辩护。故本案中我们将对被告人周培峰伤害李伏荣的事实定罪与量刑分别展开辩护。

一、被告人对于公诉机关陈述的事实予以认可，但对于定罪量刑提出不同意见；

关于定罪的辩护：

我国刑法第234条规定，故意非法损害他人身体的行为为故意伤害罪，致人轻伤以上的损害后果才构成本罪。本案中对于被告人定罪唯一的、关键的证据是案害人李伏荣的《伤情鉴定意见书》。通过阅卷辩护人发现，该鉴定程序违法且鉴定意见适用标准有误，从而确定该《伤情鉴定意见书》确定的轻伤一级与事实不否，该鉴定意见因违反法律强制性要求而归于无效，不能作为被告人故意伤害定案的证据，应属非法证据予以排除。

1 程序方面

鉴定时间不符合法律规定，鉴定程序违反专业技术要求。根据《人体损伤程度鉴定标准》对于“以组织器官功能障碍为主要鉴定依据的在损伤90日后进行鉴定。”受害人的伤情属于组织器官功能障碍，因此应在损伤90 后进行鉴定才具有法律效力。必须在90日之后提出伤情鉴定申请，这个法律强制性的规定，充分考虑到伤情鉴定的特殊性，在限定的时间内提起申请作出鉴定对于鉴定的结果至关重要。本案中受害人***2017年4月1日出院，于2017年4月17日提出伤情鉴定申请，司法鉴定机构于2017年4月28日就作出伤情意见书。该鉴定意见的申请、作出不符合“损伤后90日作出”的要求，违反了法律强制性的要求。刑事案件中对于证据的要求必须做到排除一切合理怀疑，再结合《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条规定，故该鉴定意见声证明的受害人轻伤一级的结论不能作为该案的证据使用。

2、鉴定标准适用方面

2017国家关于轻伤、重伤、鉴定新标准《人体损伤程度鉴定标准》中对于轻伤一级的标准规定如下：5.9.3轻伤一级

a四肢任一大关节功能丧失25%以上

B一节椎体压缩骨折超过三分之一以上，二节以上椎体骨折；三处以上横突、棘突、或者椎弓骨折

C膝关节韧带断裂伴半月板破裂

D四肢长骨骨折畸形愈合

E四肢长骨粉碎性骨折或者两处以上骨折

F四肢长骨骨折累及关节面

受害人李伏荣2017年3月31日受伤住院，4月1日出具的诊断证明、住院病例、术后影像报告以及4月17日的出院记录上对均表明其右胫腓骨开放性骨折。该右胫腓骨骨折明显不符合轻伤一级的任何一标准。即本案中受害人李伏荣的伤情鉴定意见所适用的符合轻伤一级的标准有误。

故作为被告人故意伤害罪证据的伤情鉴定因违反了鉴定标准而应予排除。

作为被告人定罪量刑的证据因违反法律规定而应予排除，对被告人作出证据不足的无罪判决，以维持法律的公平正义。

二、关于量刑辩护意见

本案中被告人***与受害人***是一个村居住的村民，且具有亲属关系，之前相处也算和睦，后因受害人之子***常年“欺负”被告人配偶激化了双方的矛盾，（***对其过多次强奸行为，被告人家属已于2016年8月4日、2017年3月24日、2017年5月27日分别向当地派出所报案），致使双方不断产生纠纷，导致本案的发生。故受害人管教子女不周，致邻里矛盾纠纷升级，其对自身的损害也过错，属于矛盾激化引发犯罪。

另，被告人***在侦察阶段主动详实陈述自己伤害行为过程，没有避重就轻且全力配合侦察，属于认罪态度好有悔罪表现。现被告人妻子神志不清、精神有障碍，家里尚有老人以及幼子需要被告人回家照料建议法院在审理时予以考虑该因素，对其从轻处罚。

根据《陕西省高院量刑指导意见》轻伤一级的量刑起点为6个月拘役至两年年有期徒刑，犯罪情节一般、致一人受伤的减轻10%至30%，接近轻微伤社会影响不大被害人有过错、且被告人属于初犯、偶犯，故对其建议量刑为拘役或者管制。

鉴于以上事实，建议法院对于被告***故意伤害***一案，判处拘役6个月。