诉讼外调解，其依据来源于本条规定的“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解”。这种调解属于民间性质。“有关部门”在实践中一般是当事人所在单位、群众团体、基层调解组织等。由这些部门进行调解，符合当事人的非讼心理和社会生活中的传统习惯，易于当事人认可和接受。也由于调解人一般对当事人的情况比较了解，便于做好思想开导工作，缓解夫妻间的矛盾，有助于妥善、及时地化解离婚争议。

对于离婚纠纷，诉讼外调解并不是当事人要求离婚的必经程序，也不是诉讼前的必经程序。当事人可以直接向人民法院起诉，也可以在接受调解后随时退出调解。调解前不能“强拉硬拽”，调解中也不能“强加于人”。因此，经过调解可能会出现不同的结果：一种是双方的矛盾得到化解，重归于好，继续保持婚姻关系；第二种是双方都同意离婚，在子女和财产问题上也达成一致意见，采用协议离婚的方式，到婚姻登记管理机关办理离婚登记手续；再一种是调解不成，一方坚持离婚，另一方则坚持相反意见，或者虽都同意离婚，但对子女、财产问题达不成协议，而需诉诸法院解决。

二、诉讼离婚

（一）诉讼离婚的概念

诉讼离婚，是婚姻当事人向人民法院提出离婚请求，由人民法院调解或判决而解除其婚姻关系的一项离婚制度。诉讼离婚制度，适用于当事人双方对离婚有分歧的情况，包括一方要求离婚而另一方不同意离婚而发生的离婚纠纷；或者双方虽然同意离婚，但在子女和财产问题上不能达成一致意见、作出适当处理的情况。

（二）诉讼离婚的法院管辖

依照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，当事人提起的离婚诉讼，原则上由被告住所地人民法院管辖。但在下述情况下，采用特殊的地域管辖：

1.被告离开住所地超过一年的，由原告住所地人民法院管辖；双方离开住所地超过一年的，由被告经常居住地人民法院管辖，没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

2.被告下落不明或者宣告失踪的，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

3.被告被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

4.非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

5.被告不在中华人民共和国领域内居住的，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

6.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

（三）诉讼中的调解和判决

1.诉讼中的调解

本条规定，“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这表明调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。适用调解程序，其目的在于防止当事人草率离婚，以及在双方当事人不能和解时，有助于平和、妥善地处理离婚所涉及的方方面面的问题。在婚姻生活中，双方难免会有一些冲突和纠葛，有时逞一时之气，就会使矛盾扩大，冲突变得激烈，由此，一些尚未达到不能共同生活程度的婚姻当事人也要求离婚。由法院进行调解，可以促使双方当事人平息怨恨、减少敌对，对自己的婚姻状况和今后的生活进行充分的考虑，珍惜自己与配偶的婚姻关系。即使调解和好不成，双方还是坚持离婚的，也可以调解离婚。调解离婚有助于解决财产和子女问题，由此而达成的调解离婚协议，双方当事人一般都能自觉履行。当然，通过调解达成协议，必须当事人双方自愿，不得强迫；调解也不是无原则的，而应当本着合法的原则进行，调解协议的内容不得违反法律规定。

经过诉讼中的调解，会出现三种可能：第一种是双方互谅互让，重归于好。人民法院将调解和好协议的内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章，协议的法律效力至此产生。第二种是双方达成全面的离婚协议，包括双方同意离婚，妥善安排子女今后的生活、合理分割财产等。人民法院应当按照协议的内容制作调解书。调解书应写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，并由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。离婚调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。第三种是调解无效，包括双方就是否离婚或者子女抚养、财产分割等方面达不成协议，在这种情况下，离婚诉讼程序继续进行。

2.判决

调解不能久调不决，对于调解无效的案件，人民法院应当依法判决。判决应当根据当事人的婚姻状况，判决准予离婚或者判决不准离婚。

一审判决离婚的，当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的，有权依法提出上诉。双方当事人在15天的上诉期内均不上诉的，判决书发生法律效力。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销。第二审人民法院作出的判决是终审判决。对于判决不准离婚或者调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，人民法院不予受理。

（四）诉讼离婚的条件

1.1980年婚姻法和司法解释规定的内容

1980年婚姻法规定，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。根据这一规定，“感情确已破裂”成为诉讼离婚的基本条件和司法尺度，是准予或者不准予离婚的原则界限。夫妻感情是婚姻关系的基础，离婚争议的产生，归根到底可以归结到感情的变化。如果感情确已破裂，婚姻已经“名存实亡”，就应当依法予以解除。准予或不准予离婚，只能以夫妻的感情状况为客观依据。婚姻法和社会主义婚姻道德都要求婚姻要以感情为基础，如果夫妻感情确实已经难以弥合，那么，解除婚姻关系对于双方、对于社会都会成为一种幸事。感情确已破裂应准予离婚，是婚姻自由的重要内容，充分体现了当事人离婚自由的权利。如果用法律手段强行维持感情确已破裂的婚姻关系，与婚姻自由的原则不相吻合。将感情确已破裂，作为准予离婚的法定条件，表明人民法院准予当事人离婚，并不以当事人有否违背夫妻义务或导致夫妻关系解体的特定过错为标准，而是看婚姻关系有无继续维系的可能。不能将不准离婚作为对过错一方的惩罚手段，而且，以判决不准离婚维持已破裂的婚姻，实际上使无过错方也付出了代价。

在如何把握“感情确已破裂”的离婚尺度上，人民法院在审判实践中积累了不少经验。最高人民法院于1989年作出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的司法解释，其中既有对感情是否确已破裂的综合分析方法，又有视为感情确已破裂的14种情形。

该意见指出：人民法院审理离婚案件，准予不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。

所谓婚姻基础，即双方在结婚时的感情状况，比如双方是以爱情为基础的婚姻，还是以金钱、地位、容貌为基础的结合；是自主自愿的自由婚姻，还是包办婚姻、买卖婚姻；是经过慎重了解的，还是草率结婚的。婚姻基础是否牢固，必然会对婚后生活、夫妻感情和离婚原因产生直接或间接的影响。

所谓婚后感情，即双方在婚后共同生活期间的感情状况，它是评价婚姻关系好与坏的基本尺度。当事人的道德品质、性格习惯、工作状况、经济合作、子女抚育、家务分担等等，都会不同程度地影响着夫妻感情。夫妻感情处于动态的变化之中，需要对其作历史的、全面的分析，既要考察过去，又要着眼于现在。

所谓离婚原因，即导致离婚的直接诱因，包括使夫妻感情发生变化的因素或事件，比如一方有赌博、吸毒等恶习或实施家庭暴力等。正确考量离婚原因与夫妻感情破裂的内在联系，对于判断夫妻感情是否破裂，是否具有和好可能有重要意义。

所谓夫妻关系的现状和有无和好可能，即双方发生离婚纠纷前后夫妻共同生活的实际状况，以及从当事人主观态度和客观状况看，是否有重归于好的可能性。在离婚纠纷发生的前后，夫妻关系会有不同程度的冲突和恶化，但感情是会因一定的主观和客观条件而发生转化的，在濒于破裂时恢复和好也不是没有可能的。因而需要对夫妻关系的现状有所分析，对其发展前景有所预见。

只有通过对上述几个相互联系的方面进行综合分析，才能作出实事求是的正确判断，为调解提供契机，为判决提供依据。

最高人民法院“若干意见”还规定，根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚：

（1）一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。

（2）婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

（3）婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈。

（4）一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。

（5）双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。

（6）包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

（7）因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。

（8）一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

（9）一方重婚，对方提出离婚的。

（10）一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

（11）一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

（12）一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

（13）受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

（14）因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

以上情形，有的属于一方当事人的过错，如一方重婚、非法同居；有的有悖于婚姻目的，如一方有生理缺陷、下落不明；有的属于根本未建立起夫妻感情的情形，如草率结婚；有的则成为导致夫妻感情破裂的诱因，如虐待、遗弃或有赌博等恶习；而有的则是夫妻感情不和的事实证明，如夫妻长期分居。

这次修改婚姻法，将审判实践中认为是成熟的内容纳入到婚姻法的规定之中，有的作为无效婚姻的情形，如婚前患有不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；有的作为可撤销婚姻，如因胁迫而结婚的；而有些则作为导致夫妻感情破裂的情形，补充到婚姻法诉讼离婚的规定之中。

2.关于“夫妻感情破裂”与“婚姻关系破裂”的不同意见

在这次修改婚姻法征求意见的过程中，就是否将“夫妻感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”或“夫妻关系确已破裂”，主要有两种不同意见，现分别归纳如下：

一种意见认为，应将“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”。其理由是：（1）婚姻法的调整对象是婚姻关系，而不只是感情关系。（2）感情是婚姻的基础，但不是婚姻关系，在离婚的法定标准上过分强调婚姻关系的感情内涵，容易在概念上把婚姻关系简单化。（3）感情破裂标准不符合我国婚姻关系的现状，许多婚姻的基础并非是感情，但却是自愿。最高人民法院关于如何判断夫妻感情确已破裂的司法解释所列举的14种情形中，也有相当部分属于非感情因素。如果过分强调感情因素，容易忽视非感情因素对婚姻关系的存续或终止所起的重要作用。（4）夫妻感情是当事人内心的感受，比较复杂，法院难以识别和判断，会降低法律规定在司法实践中的可操作性，而缺乏对婚姻关系破裂事实进行分析的离婚判决，又不可避免地会产生较大的主观随意性。（5）用“夫妻感情破裂”作为离婚的法定条件，与国际立法术语相异。

另一种意见认为，应当维持《婚姻法》关于“感情确已破裂，调解无效”这一离婚标准。其理由是：（1）“夫妻感情破裂”与“婚姻关系破裂”没有实质区别，最终还是因感情破裂而导致离婚，婚姻关系能否维持是以感情为前提的。（2）感情破裂是婚姻关系解体的内核，至于法律上宣告婚姻的解体，不过是婚姻解体的外在形式，形式服从内容。（3）感情破裂作为离婚标准符合马克思主义对于离婚问题的基本观点。（4）感情破裂是客观的，最高人民法院的司法解释本身就提供了这样的判断依据。（5）法律上并不是把感情确已破裂作为离婚的唯一原因，实际上在司法实践中，也包括了婚姻关系客观上不能维持的现象，但是感情确已破裂是主要的，婚姻关系不能维持或者夫妻双方不能继续共同生活应当是从属性的。（6）改为“婚姻关系确已破裂”实际上在确认离婚标准上没有实质性改变，反而会造成放宽或收紧离婚条件的误导。

3.婚姻法修改后增加的主要内容

这次婚姻法修改，在诉讼离婚的法定条件上，继承了1980年婚姻法的精髓，未作实质性修改，仍然是“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。既没有进一步限制也没有放宽离婚的标准。而是根据1980年婚姻法实施以来社会生活、家庭生活中反映出来的突出问题，以及在司法审判中所积累的经验，在原来两款规定的基础上，将导致夫妻感情破裂的几种常见的情形和一方被宣告失踪而不能达到婚姻目的的情形具体列举，新增加了两款规定，即：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”

（1）重婚或有配偶者与他人同居的

重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。其表现为法律上的重婚和事实上的重婚。前者是指有配偶又与他人登记结婚。后者是指有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活。有配偶者与他人同居，也称姘居，是指有配偶的人与他人过着隐蔽的同居生活，不以夫妻名义，也无永久共同生活目的的行为。重婚和有配偶者与他人同居的行为，严重违反了我国一夫一妻制的婚姻制度，严重伤害夫妻感情，是导致离婚的情形之一。

因重婚而引发的离婚案件，会出现两种情况：

一是一方重婚，合法婚姻的另一方起诉离婚的。对此，起诉方坚决要求离婚，调解无效的，应准予离婚。二是重婚一方起诉与原配偶离婚的。对此，如夫妻感情尚未破裂，原配偶坚持不离婚的，可不准予离婚。如果夫妻感情确已破裂，调解无效的，可准予离婚。

因姘居而产生的离婚纠纷，也会出现姘居一方的配偶起诉离婚和姘居一方起诉离婚两种情况，对此，人民法院也应以夫妻感情是否确已破裂为基准，决定准予或者不准予离婚。

在处理涉及重婚和姘居的离婚案件中，应当注意以下几点：

①必须分清是非、明确责任。对于重婚的应当依法解除重婚关系，并依法给予刑事制裁；对于姘居的，必要时可以向有关单位提出给予党纪、政纪处分的司法建议。

②不能以判决不准离婚作为惩罚重婚一方和姘居一方的手段，强制维持其名存实亡的夫妻关系。无论是无过错方还是有过错方提出离婚，都应以夫妻感情是否破裂作为是否准予离婚的准则。

③准予离婚的，应当在子女和财产问题上照顾无过错方的利益，并应当支持无过错方的损害赔偿请求。

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的

家庭暴力和虐待，是指发生在家庭成员之间，以殴打、捆绑、残害身体、禁闭、冻饿、凌辱人格、精神恐吓、性暴虐等手段，对家庭成员从肉体上、精神上进行伤害、摧残、折磨的行为。遗弃是指对于需要扶养的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。表现为经济上不供养，生活上不照顾，使被扶养人的正常生活不能维持，甚至生命和健康得不到保障。近年来，因家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员而导致离婚的案件增多，甚至发生毁容、残肢、杀夫杀妻等恶性案件。

人民法院处理因家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员而导致的离婚案件，应当查明夫妻及其他家庭成员之间的感情状况，实施暴力、虐待和遗弃行为的事实和情节。如平时感情不好，实施上述行为是经常的、一贯的、恶劣的，已严重伤害了夫妻感情，调解无效的，应准予离婚。如果平时感情尚好，上述行为是一时而为之且情节不严重的，应当责其改过并着重进行调解，化解纠纷。

（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

因有赌博、吸毒以及酗酒等恶习而导致的离婚案件不在少数。沾染上这些恶习的人好逸恶劳，不务正业，不但不履行家庭义务，反而常常引发家庭暴力，消耗家庭的经济积蓄，使家庭的安宁、正常的生活难以为继。身染恶习，屡教不改，夫妻不堪同居生活。

对于这类案件，人民法院应当查明有赌博、吸毒、酗酒等行为一方的一贯表现和事实情况。对情节较轻，有真诚悔改表现，对方也能谅解的，应着眼于调解和好。对于恶习难改，一贯不履行家庭义务，夫妻感情难以重建，夫妻难以共同生活的，经调解无效，应准予离婚。

（4）因感情不和分居满二年的

夫妻因感情不和分居满二年，一般来说可以构成夫妻感情破裂的事实证明。“分居”是指夫妻间不再共同生活，不再互相履行夫妻义务，包括停止性生活，经济上不再合作，生活上不再互相关心、互相扶助等。具有分居二年的情形，说明夫妻关系已徒具形式，名存实亡。当事人以此事由诉请人民法院离婚的，如经调解无效，应准予当事人离婚。

适用此项规定，应注意以下问题：

①分居的原因是由于夫妻感情不和，而不是因工作、学习等原因导致的两地分居，以及因住房问题造成的夫妻不能同室而居。

②分居强调的是夫妻双方互不履行夫妻义务，而不是单方面的不履行家庭义务。

③夫妻分居已满二年，但未造成夫妻感情确已破裂或经调解尚有和好可能的，则不能认为已具备准予离婚的条件。

④夫妻分居与否、分居是否满二年，都不是当事人诉请离婚的必要条件。如果夫妻感情确已破裂，调解无效的，虽无分居事实或分居未满二年，也应依法准予离婚。

在婚姻法修正案草案征求意见过程中，曾对是否规定该项内容，以及对分居年限的长短存在着不同意见。有的赞成这一规定，认为它反映了夫妻感情破裂的事实情况，理当作为离婚理由；有的不主张规定这项内容，否则会给“喜新厌旧”的人以利用法律的机会，对无过错方不公平。有的认为分居二年时间太短，不利于家庭关系的稳定，应改为三年或五年；有的认为分居已表明夫妻感情不和，要求达到二年时间没有必要，而且分居时间长容易引发家庭恶性事件，不利于保护妇女权益，建议改为一年。修改后的婚姻法集中多数意见规定为二年。

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形

导致夫妻感情破裂的原因复杂多样，比如一方犯有强奸罪、奸淫幼女罪、侮辱妇女罪等罪行，严重伤害夫妻感情的。再比如一方婚后患严重的精神疾病，久治不愈，夫妻生活无法维持的。这些情形在婚姻法中难以逐一列举，人民法院应当本着保障离婚自由、防止轻率离婚的原则，根据婚姻法的立法精神和案件的具体情况，作出正确判定。

在此需要重申的是，该条增加规定的上述四种情形，并非婚姻当事人诉讼离婚的必备条件。婚姻当事人在婚姻生活中，如无以上情况发生，但有其他因素导致夫妻感情破裂、调解无效的，人民法院亦应判决准予离婚。从另一方面讲，即使婚姻当事人间有上述情形发生，但未导致夫妻感情破裂，或虽给夫妻感情造成裂痕，但可以经过调解和好的，人民法院则不能判决解除婚姻关系。

此外，该条增加了第四款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”

根据我国《民法通则》第二十条规定和《民事诉讼法》第一百六十八条的规定，公民下落不明满二年的，即该人离开自己居住的地方，音讯杳无，已持续达到二年的，其配偶、父母、子女等利害关系人可以向下落不明的人住所地基层人民法院申请宣告他为失踪人。人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为三个月。公告期间届满，宣告失踪的事实如果得到确认，人民法院应当作出宣告失踪的判决。对夫妻一方被宣告失踪的，婚姻关系已名存实亡，另一方提出离婚请求的，人民法院即应判决准予离婚。

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