离婚纠纷案件中被忽视的探望权

探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。在离婚纠纷案件中，涉及离婚、财产分割、子女抚养、过错损害赔偿、未成年子女探望权等等，而探望权问题在离婚诉讼中往往是当事人甚至包括律师在内容易被忽视或轻视的问题，而法官又因民事诉讼“不告不理”的原则，不予审查和判决，导致离婚后不直接抚养子女的一方出现无法与子女会面和交往的困窘，引发纠纷，再次诉至法院。本文将结合《婚姻法》及其司法解释的规定就探望权的行使作一浅析。

一、探望权的性质认识

探望权是不直接抚养方基于父母子女身份关系而派生的一种法定权利，这已为我国理论界和司法界所共知的事实，但长期以来大都忽视了子女的探望权。对探望权的性质认识大致有以下几种：

一是探望权权利说，其中又分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有，而子女不享有探望权。我国采纳的是狭义说。

二是探望权义务说，即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。

三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言，既是一种权利，也是一种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应的责任；于未成年子女而言，则为一种权利，子女不具有探望的义务，也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。

二、常见的引起探望权纠纷的几种情形

一是错误认识。

部分与子女共同生活的父亲(或母亲)错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女;而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。

二是报复心理。

与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己宣泄怨恨的通道;有的离婚诉讼中一方当事人出于个人原因，希望对方承担起抚养孩子的责任，但又想时常关注孩子的生活、学习，对方亦会以既然不愿承担抚养责任，就应断绝与孩子的往来相抵制。

三是抚养费给付不到位。

有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难或是其他原因，一时给付不了或不愿给付抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。

四是错误教育。

部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。

五是探望权滥用。

部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方拒绝再行探视。

三、行使探望权的主体

一是不直接抚养子女的父或母。

《婚姻法》第三十八条规定的不直接抚养子女的父或母一方享有探望权。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。因此离婚后未取得抚养权的父或母一方是行使探望权的主体，取得抚养权的一方因法定事由可以请求人民法院中止另一方探望的权利。

二是尽了抚养义务的祖父母或外祖父母。

我国《婚姻法》及相关司法解释并未直接规定祖父母或者外祖父母享有行使探望的权利，但是，我国《婚姻法》第二十八条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。因此，根据权利义务相一致原则，对未成年的孙子女、外孙子女承担了抚养义务的祖父母、外祖父母应当享有探望的权利。《第八次全国民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第3条规定祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，享有探望的权利。

四、行使探望权利的方式和时间

根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。

立法规定探望权的出发点是保护其能健康发展，因此离婚的父或母关于行使探望权利的方式、时间的确定都应本着有利于未成年子女身心健康发展的原则。在当事人协商约定或人民法院关于判决子女抚养及探望权行使的时间、方式时，应当充分考虑到子女本身的意愿，注重对子女的保护，不得违背子女意愿强行进行探望。

探望权的行使方式和时间，应当根据子女的年龄、成长阶段、学习生活等综合考虑，在合理的时间阶段采取看望式或者逗留式的方式进行探望。

五、探望权的中止与恢复

1.探望权的中止与恢复情形

在出现不利于子女身心健康的情形下可以中止探望权人的探望权。比如，探望方患有严重的传染性疾病可能影响子女身心健康的、对子女实施暴力行为的、有不良嗜好或教唆子女从事非法活动的等等。《婚姻法》第三十八条第三款规定“中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。因此，中止探望权的行使并非永久性的剥夺探望权。在中止探望权的情形消失后，如所患疾病治愈、不良习性完全改正等，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

2.享有提出中止、恢复探望权的主体

《婚姻法司法解释一》第二十六条规定未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

五、拒不履行协助另一方行使探望权的强制执行

探望权的行使包含多方法律关系，其实现需要三方当事人的配合。虽然《婚姻法》第三十八第一款规定直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务。但现实是，未成年子女由于长期由父或母一方抚养，很可能会造成未成年子女对不与其共同生活的另一方产生抵触反感情绪，甚至拒绝被探望，这使得探望权的实现较为困难。

《婚姻法司法解释一》第三十二条规定“对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”。因为，探望权的行使，因为涉及人身权的问题，不宜直接予以强制执行。

因此，虽然不能对人身进行强制执行，但是对于拒不履行协助另一方行使探望权的一方，仍然可以采取相应的拘留、罚款等强制措施。